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Alles über Abmahnungen!

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WIENKE & BECKER – KÖLN® WB-K Rechtsanwälte
Sachsenring 6
50677 Köln
Tel: 0221 / 3765 330
Fax: 0221 / 93 72 999-3
Fax-alternativ: 0221 / 3765332
mail @ rolfbecker.de e-Mail: mail @ rolfbecker.de (aus Spamschutzgründen sind vor und nach dem @ Zeichen Leerstellen eingefügt, die Sie weglassen müssen).
Rolf Becker ist Partner der Rechtsanwälte Wienke & Becker in Köln. Er hat sich auf das Wettbewerbs- und Vertriebsrecht spezialisiert, ist ein versierter Kenner der aktuellen Rechtsprechung und berät Unternehmer zu allen Fragen rechtssicherer Werbung.
Internet: www.kanzlei-wbk.de
Versandhandelsrecht, (einschließlich eBay) Wettbewerbsrecht,Markenrecht,Firmenrecht,Vertriebsvertragrecht

News
Preisgegenüberstellung: Wann spricht man von Mondpreisen?

Alles über UWG Abmahnungen
Der nachfolgende Grundlagenbeitrag hilft Ihnen, bei einer Abmahnung im Wettbewerbsrecht richtig zu reagieren. (Falsch sind Sie hier leider, wenn Sie etwas zu arbeitsrechtlichen Abmahnungen suchen.) Auch die Regelungen zum neuen UWG (Gesetz zum unlauteren Wettbewerb), das seit August 2004 in Kraft ist, sind berücksichtigt.

Wenn Ihnen unser Service gefällt, geben Sie bitte Ihre Meinung ab.
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Verstoßen Sie – ob wissentlich oder nicht – in Ihrer Werbung, Ihren Angeboten oder generell Ihrem geschäftlichen Verhalten gegen das Wettbewerbsrecht, können Mitbewerber oder Verbraucherschützer dagegen vorgehen. Dafür haben sie zwei Möglichkeiten:

Sie schicken Ihnen eine Abmahnung mit Unterlassungserklärung– diese wirkt wie ein Vertrag und dient der außergerichtlichen Streitbeilegung;
Sie ziehen vor Gericht und verklagen sie auf Unterlassung.

Teuer kann beides für Sie werden. Daher ist es wichtig, richtig zu reagieren.
Regelmäßig sollten Sie einen Anwalt einschalten, aber der kostet Geld (zu den Kosten hier). In jedem Fall ist es wichtig zu lernen, welche Möglichkeiten überhaupt bestehen, damit man die Lage besser einschätzen kann.

Themenübersicht:

Abmahnungen, die lästigen Botschaften

1.000 Euro für den Papierkorb?

Typische Reaktionsmöglichkeiten auf eine Abmahnung

Ablehnung der Abmahnung

Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung

Änderungen Vertragsstrafeversprechen: Vorsicht!

Telefonische Abmahnungen ernst nehmen!

So reagieren Sie richtig auf kurze Fristen

Musterformular FristverlängerungFormulierungshilfe bei unberechtigter Abmahnung

Unterlassungserklärungen abwandeln

Vertragsstrafe mehrfach zahlen?

Kosten der Abmahnung

Opferprivileg Wahlrecht

Mehrfach zahlen 1x unterschreiben

Einstweilige Verfügung + Abschlusserklärung

Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe?

Erstbegehungsgefahr: Nie verteidigen!

Aufbrauchfrist

Gerichtsverfahren Ordungsgeld

Einstweilige Verfügung + Hauptsachverfahren

Verhalten n. Zustellung Einstweilige Verfügung

Einigungsstelle als Alternative

Schadensersatz

Unterlassungserklärung kündigen?

Abmahnungen, die lästigen Botschaften
Die lästigen Schreiben kommen oft per Einschreiben oder vorab per Telefax. In der Regel enthalten die Briefe ein Anschreiben eines Anwalts oder eines Vereins, in dem die eigene Werbung als wettbewerbswidrig dargestellt wird. Danach folgt die Aufforderung, die Werbung in Zukunft zu unterlassen und die Kosten der Abmahnung zu zahlen. Manchmal enthält das Schreiben auch ein Auskunftsverlangen anzuerkennen, dass man verpflichtet sei, dem Abmahner alle schon entstandenen und künftigen Schäden, die sich aus der abgemahnten Werbemaßnahme für den Konkurrenten ergeben, zu ersetzen.

Den Begriff Abmahnung kennt man zwar auch aus dem Arbeitsrecht und im Wettbewerbsrecht hat sie eine ähnliche Funktion: Sie soll den Empfänger auf ein Fehlverhalten aufmerksam machen!

1.000 Euro für den Papierkorb?
Die Aufforderung eine bestimmte Handlung zu stoppen und künftig zu unterlassen und für den Wiederholungsfall eine Vertragsstrafe zu zahlen ist allerdings mehr als unangenehm. Häufig sind Rechtsanwälte eingeschaltet und deren Kosten können besonders bei Markenabmahnungen (Verletzung einer fremden Marke) leicht die 1.000 Euro – Schwelle überschreiten. „Geschäftsführung ohne Auftrag“ sollte bislang die Kostenpflicht rechtfertigen. „Ohne Auftrag“ dürften alle Abmahnungen sein. Aber das gesetzlich unterstellte Interesse an dieser Geschäftsführung hatte bislang wohl kaum ein Abmahnopfer.

Ab in den Papierkorb mit der Abmahnung? Doch das kann selbst dann teuer werden, wenn der Abmahner falsch liegt oder wenn Sie schon eine Abmahnung bekommen haben und in gleicher Sache bereits ein Vertragsstrafeversprechen unterschrieben haben.

Typische Reaktionsmöglichkeiten auf eine Abmahnung
Ob mit oder ohne Anwalt, für Ihre Reaktion haben Sie zwei Möglichkeiten:

1. Wenn die Vorwürfe unberechtigt sind, weisen Sie die Abmahnung schriftlich zurück und lassen sich ggf. verklagen.
2. Wenn Sie den Wettbewerbsverstoß anerkennen, akzeptieren Sie die Abmahnung, indem Sie die Unterlassungserklärung – ggf. verändert – unterschreiben und der Zahlungsaufforderung entsprechen.

Keine Reaktion:

Ihr Schweigen auf eine Abmahnung gilt als Ablehnung des Angebots, die Auseinandersetzung außergerichtlich mit dem Unterlassungsvertrag zu regeln. Schweigen Sie, dann veranlassen Sie ein Gerichtsverfahren. Geben Sie erst nach Prozeßbeginn Ihre Unterlassungserklärung ab, dann tragen Sie in jedem Fall die entstandenen Kosten für Gericht und Anwälte. Sie tragen auch dann die Kosten, wenn Sie erst im Gerichtsverfahren triumphierend die Tatsachen offenbaren, die den Unterlassungsanspruch zu Fall bringen. Hier gilt eben die Antwortpflicht des Abgemahnten, mit der unnötige Verfahren vermieden werden sollen.

Reaktion innerhalb angemessener Frist:

Abmahnschreiben enthalten fast immer Fristsetzungen. Solche Fristen sollten sie unbedingt einhalten. Greift der Gegner unberechtigt zu einer zu kurzen Frist, dann wird fiktiv eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Wie lang diese bemessen ist, ist Frage des Einzelfalls.
Deshalb sollten Sie aber nicht darauf vertrauen, dass Ihre Einschätzung die richtige ist. Wenn Sie die Frist nicht einhalten können, sollten Sie den Abmahner anrufen um Fristverlängerung bitten. Formulierungshilfen finden Sie weiter unten im Beitrag.

Sie müssen bei einer Anwaltsabmahnung nicht unbedingt mit dem Rechtsanwalt telefonieren. Ein Telefonat birgt die Gefahr von Mehrkosten für eine Besprechungsgebühr. Wenn, dann sollten Sie gleich den eventuellen Wettbewerber anrufen. Hier geht vielleicht manches auf gleicher Ebene leichter. Anders ist dies, wenn ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass nur mit dem Anwalt korrespondiert werden soll. Wenn Sie etwas aushandeln, dann bestätigen Sie dies schriftlich und lassen dem Anwalt eine Kopie zukommen. Besteht keine Bereitschaft, dann sollten Sie zumindest (am besten per Fax) darauf hinweisen, dass die Frist zu kurz bemessen sei und Sie bis zum…. antworten werden. Lassen Sie sich aber bitte nicht zuviel Zeit.

Wenn sie dann die verlangte Unterlassungserklärung ohne Änderungen fristgerecht abgeben, ist die Angelegenheit erledigt. Entschuldigungen, Reue und Einsicht kann niemand zusätzlich verlangen. Sie können ruhig schreiben, dass Sie die Erklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aber gleichwohl verbindlich abgeben.

Ablehnung der Abmahnung
Wenn Sie fristgerecht die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung mit einer ordentlichen Begründung ablehnen, dann schließen sie jedes Kostenrisiko aus, vorausgesetzt natürlich, Ihre Begründung ist rechtlich relevant.

Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung
Sie müssen die Unterlassungserklärung nicht genau so abgeben, wie verlangt. Sie dürfen auch eigene Erklärungen gestalten, auch andere Worte wählen. Die Rechtsprechung wird aber bei Streitigkeiten immer prüfen, ob gerade Ihre Erklärung geeignet ist, eine Wiederholungsgefahr auszuräumen. Das geht bei eigenen Erklärungen häufig schief. Meist wird die zu unterlassende Handlung zu eng gefasst und häufig ist die Vertragsstrafe zu gering (regelmäßig in Ordnung gehen Vertragsstrafen zwischen 2000,– Euro und 5.500,– Euro für Alltagsverstöße). Werden wegen einer Anzeige mehrere Verstöße abgemahnt, dann können sie auch unterschiedlich reagieren. Sie können also wegen eines Vorwurfs eine Unterlassungserklärung abgeben und wegen des anderen Vorwurfs die Abgabe verweigern.

Änderungen Vertragsstrafeversprechen: Vorsicht!
Beachten Sie aber, dass Sie es regelmäßig mit Profis zu tun haben, wenn das Abmahnschreiben vom Anwalt oder einer Abmahnvereinigung kommt. Im Zweifel sollten Sie Ihrerseits einen versierten Rechtsanwalt zu Rate ziehen, auch wenn Sie dann diesen auch noch zahlen müssen. Erstens kann nämlich ein zu weit gehendes Verlangen Sie ganz schön in Ihrer geschäftlichen Entfaltung einengen und so über die Dauer der vertraglichen Bindung mehr Kosten verursachen. Zweitens gibt es im Rahmen des Verfahrens noch eine Menge weiterer Kostenfallen, wie z.B. die Abschlusserklärung.

Der Gegner kann ihre „modifizierte Unterlassungserklärung“ annehmen oder aber klagen, wenn er sie für nicht ausreichend hält.

Telefonische Abmahnungen ernst nehmen!
Ein Urteil des Oberlandesgerichts München (Urteil v. 01.04.97, Az. 29 W 1034/97) bestätigt grundsätzlich, dass auch telefonische Abmahnungen ernst genommen werden müssen. Allerdings muss der Abmahner hier in besonderer Weise darauf achten, dass die Abmahnung präzise genug in der Darstellung des Sachverhaltes und im Verlangen der Unterlassungserklärung ist.

Am sichersten ist: Gegner unterrichten, dass man Anwalt einschaltet und schon einmal vorsorglich um Fristverlängerung bitten. Dann gilt es den eigenen Anwalt einzuschalten, der die Rechtslage mit Ihnen abklärt und fristgerecht reagiert.

So reagieren sie richtig auf kurze Fristen
Bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen werden allerdings sehr häufig sehr kurze Fristen gesetzt. Das ist sogar zulässig. Mahnt beispielsweise ein Konkurrent eine unzulässig Werbung auf einer eintägigen Messe ab, dann kann die Frist sogar nur zwei Stunden betragen. Selbst wenn der Abmahner rechtlich zu kurze Fristen setzt, ist die Fristsetzung nicht völlig unwirksam. Es wird lediglich eine zulässige Frist in Gang gesetzt. Andererseits möchten die meisten Beteiligten die Angelegenheiten ohne Einschaltung eines Gerichts erledigen und stimmen kleineren Fristverlängerungen fast immer zu. Dies gilt selbst dann, wenn im Abmahnschreiben schon steht, dass Fristverlängerungen nicht zugestimmt werden könne. Allzu großzügig darf der Abmahner hier aber nicht sein, denn gewährt er zu lange Fristen, verliert er die Möglichkeit im Eilverfahren per Einstweiliger Verfügung vorzugehen.

Musterformular Fristverlängerung
Vorab per Telefax
an
den Abmahnverein Musterverein 1
Musterstraße PLZ Musterstadt

Datum: 09.03.2005

Betreff: Ihr Abmahnschreiben vom 06.03.2005, Aktenzeichen 447-96be 2

Sehr geehrter Herr Müller,

ich (wir) beziehen uns auf das o. g. Abmahnschreiben. Sie haben uns eine Frist bis zum 10.03.2005 gesetzt, die unmöglich für uns einzuhalten ist. Ihr Schreiben ging erst heute bei uns ein. 3 Bevor wir Stellung nehmen können, möchten wir die Angelegenheit prüfen. Wir werden die beanstandete Werbung zunächst nicht weiter schalten 4 und uns schriftlich bis zum

13.03.2005

äußern. 5

Mit freundlichen Grüßen
(Unterschrift)

Achten Sie auf die richtige Adresse und faxen Sie, damit es schneller geht.
Besonders bei Abmahnvereinigung und Anwälten ist das Datum des Schreibens und vor allem das Aktenzeichen unbedingt wichtig. Sonst kann Ihre Antwort nicht zugeordnet werden. Das Aktenzeichen und das Datum des Abmahnschreibens sollte übrigens auch immer auf der Unterlassungserklärung angegeben werden.
Geben Sie die Fakten an. Dann kann der Bearbeiter schon gleich die Lage einschätzen, ein kurzes Einverständnis diktieren und die Akte erst mal zur Seite legen.
Wenn irgend möglich, geben Sie der Gegenseite einen Grund, die Frist zu verlängern. Bieten Sie an, die Werbung zunächst nicht weiter zu nutzen.
Selbstmahnung: Bitten Sie nicht diffus um Fristverlängerung, sondern geben Sie einen konkreten Zeitpunkt an, bis zu dem Sie antworten wollen. Sonst „verlängert“ Ihr Gegenüber nach eigenem Gefühl.

Formulierungshilfe bei unberechtigter Abmahnung
Nach einer Einleitung und dem Bezug auf die Abmahnung könnte Ihre Antwort wie folgt aussehen:

„Sie werfen uns vor, wir hätten sogenannte Mondpreiswerbung betrieben, also eine Preisherabsetzung angekündigt von einem Preis, den wir nie oder nur kurze Zeit verfolgt hätten.

Ihre Grundannahme ist jedoch unzutreffend. Aus den anliegenden drei Prospekten und zwei Anzeigen ist ersichtlich, dass unsere jetzt mit der Hälfte des Preises angebotenen Produkte etwa sechs Monate lang mit dem vorherigen in unserer Werbung angegebenen Preis ernsthaft angeboten wurden.

Wir sehen hiermit die Angelegenheit als erledigt an. Bitte bestätigen Sie uns dies kurz.“
Schärfere Variante:

„Wir haben uns eine Frist zum (Fristdatum einfügen) notiert. Bis dahin erwarten wir Ihre Erklärung, dass Sie Ihre Abmahnung nicht weiter aufrecht erhalten. Ansonsten sehen wir uns gezwungen, die Angelegenheit mit einer negativen Feststellungsklage gerichtlich klären zu lassen.“

Im Fall unberechtigter Abmahnung sollten Sie neben Ihrer Erklärung, wenn möglich, auch entsprechende Nachweise beifügen, wie im Musterbeispiel geschehen. Lassen Sie sich grundsätzlich die Erledigung der Angelegenheit bestätigen. Sind Sie sich sehr sicher, dass die Abmahnung unzutreffend ist, können Sie auf die schärfere Variante umsteigen. Hier wird dem Gegner nun Ihrerseits eine Frist gesetzt, innerhalb derer er erklären muss, dass er die Abmahnung nicht weiter aufrecht erhält. Es handelt sich also praktisch auch um eine Art Abmahnung. Reagiert er nicht, dann läuft er Gefahr, dass Sie Ihrerseits Klage vor Gericht erheben. Der Antrag lautet dann sinngemäß darauf, dass der behauptete Abmahnanspruch nicht besteht. Häufig gibt dieses energische Vorgehen den letzten Anstoß für die Gegenseite, im Zweifel die Angelegenheit nicht weiter zu verfolgen.

Unterlassungserklärungen abwandeln
Wie Sie aus der Anlage ersehen können, haben wir eine entsprechende Unterlassungserklärung abgegeben. Diese übersenden wir vorab per Telefax. Das Original mit der Unterschrift erreicht Sie in den nächsten Tagen mit der gleichzeitig aufgegebenen Post. Wir sahen uns allerdings veranlasst, Ihre vorformulierte Unterlassungserklärung in zwei Punkten abzuändern. Zum einen haben Sie in Ihre Formulierung aufgenommen, dass wir uns „unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs“ zu einer Vertragsstrafe von 20.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung„ verpflichten sollen.

Nach der Rechtsprechung müssen wir den “Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs„ nicht akzeptieren. Ferner muss die Vertragsstrafe so bemessen sein, dass sie die Wiederholungsgefahr ernstlich ausräumt. Wir halten in diesem Sinne den von uns eingesetzten Betrag von 5.100 Euro für angemessen.

Bitte teilen Sie uns mit, ob die Unterlassungserklärung angenommen wird.

Mit freundlichen Grüßen

Häufig wird als Vertragsstrafe für künftige Verstöße der Betrag von 5.001 Euro verlangt. Der eine zusätzliche Euro begründet sich darin, dass ab einem Streitwert von mehr als 5.000 Euro das Landgericht zuständig ist. Die Profis möchten mit einem solchen Betrag sicherstellen, dass sie im Falle eines Rechtsstreits über die Verwirkung der Vertragsstrafe vor einem Gericht verhandeln, welches sich mit dem Wettbewerbsrecht auskennt. Wenn dies die alleinige Begründung für die Vertragsstrafe bleibt, müssen Sie das natürlich nicht akzeptieren.

Die vorgenannte Formulierungshilfe greift zwei häufige Fehler im Rahmen von Abmahnschreiben auf. Häufig wird der Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs verlangt. Dies bedeutet zum Beispiel im Falle einer Versendung von 10 Werbeschreiben, dass für jeden einzelnen Fall die Vertragsstrafe verwirkt wäre. Hier können gefährlich hohe Summen zusammenkommen. Sie müssen eine solche Formulierung nicht akzeptieren. Gleiches gilt für eine übersetzte Vertragsstrafe. Diese können Sie selbstverständlich herabsetzen. Unzulässig ist es jedoch, die Festsetzung der angenommenen Vertragsstrafe den Gerichten zu überlassen. Häufig ist man eher bereit, die Vertragsstrafe an eine karitative Organisation zu zahlen, nicht jedoch an den Gegner. In diesem Punkt können und dürfen Sie jedoch die Vertragsstrafe nicht abändern. Sie müssen schon versprechen, im Fall eines erneuten Verstoßes die Vertragsstrafe an den Abmahner zu zahlen. Es liegt auch grundsätzlich keine ordentliche Unterlassungserklärung vor, wenn Sie Ihre Verpflichtung befristen wollen, sie also nur für einen bestimmten Zeitraum gelten lassen wollen oder eine sonstige Bedingung mit der Unterlassungserklärung verknüpfen.

Vertragsstrafe mehrfach zahlen?
Ein Audio-Händler, der sich 1996 nach einer Abmahnung verpflichtet hatte es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Artikel mit unverbindlichen Preisempfehlungen zu bewerben, die nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehen, sollte in dieser Frage sein blaues Wunder erleben. Ganze 11.000,– DM versprach er durchaus üblich für “jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung„. Fast zwei Jahre später war das unerfreuliche Ereignis vergessen. In der Zeitschrift M. schaltete er eine mehrseitige Werbeanzeige. Dort waren verschiedene Hifi-Produkte in Paketen zusammengestellt und mit attraktiven Preisen beworben. Neben den neuen Preisen stand immer auch die Summe der Preise, die sich aus den unverbindlichen Preisempfehlungen der Hersteller errechneten. Bei zwei Angeboten stimmten die Angaben der Preisempfehlungen jedoch nicht und bei einem dritten Angebot hatte der Hersteller für das Auslaufmodell keinen Verkaufspreis mehr empfohlen.

Zum Entsetzen des Händlers kamen dann schnell nicht nur Kundenanfragen, sondern auch die Aufforderung zur Zahlung der Vertragsstrafe aufgrund der vor Jahren abgegebenen Unterlassungserklärung. Denn im Gegensatz zu unserem Händler hatte der Wettbewerber genau aufgepasst. Die Forderung: Mehr als 15.000 Euro Strafe für eine einzige Anzeige.

Schließlich habe der Händler zwar nur eine Anzeige geschaltet, darin seien aber eben drei Angaben falsch. Also müsse er auch drei mal die versprochene Vertragsstrafe von 11.000,– DM zahlen.

Unser Händler ließ sich verklagen und das Landgericht Berlin hatte ein Einsehen und verdonnerte ihn “nur„ zur Zahlung von 11.000,– DM. Der Klägerin stehe die vereinbarte Vertragsstrafe nur einmal zu, so das Gericht. Die in der Zeitungsanzeige begangenen Verstöße seien im “Fortsetzungszusammenhang„ zu sehen. Die mehrfache Missachtung eines Unterlassungsversprechens in einer Zeitungsanzeige stelle eine einzige fortgesetzte Handlung dar, da alle Einzelakte auf der Entscheidung der dafür zuständigen Mitarbeiter bei der Beklagten beruhten, das Inserat in dieser Form erscheinen zu lassen.

Tatsächlich ist der Fortsetzungszusammenhang oder auch die sogenannte natürliche Handlungseinheit einer Tat häufig die Rettung vor der mehrfachen Verwirkung einer Vertragsstrafe. Denken Sie nur daran, dass ein wettbewerbswidriges (identisches) Mailing 5000 mal verschickt wird. Hier stellt sich der Verstoß für jeden Betrachter als ein “einheitliches Tun„ dar.

Voraussetzung ist, dass die Einzelakte gleichartig sind, in einem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen und von einem einheitlichen Willensentschluss getragen sind.

Leider war unser Fall mit der Entscheidung des Landgerichts Berlin noch nicht zu Ende. Die Klägerin zog in die zweite Instanz vor das Kammergericht Berlin. In seinem Urteil (KG 5 U 4428/99, Urteil vom 21.09.1999) stellte das Gericht fest, das tatsächlich drei Verstöße vorgelegen hätten. Der Beklagte wurde zur Zahlung von insgesamt 33.000,- – DM Vertragsstrafe nebst 5 % Zinsen verurteilt. Zwar sei die Aufgabe der Zeitungsanzeige durch einen Mitarbeiter ein einheitliches Geschehen einer Werbung in einem Medium gewesen. Es stand auch in einem räumlichen Zusammenhang und sei auch von einem einheitlichen Willensentschluss der Beklagten getragen gewesen. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen jedoch nicht nur eine Werbung war, sondern 16 verschiedene Werbemaßnahmen, da für 16 Produkte geworben worden sei. Von diesen 16 Werbungen hätten 3 falsche Hinweise auf unverbindliche Preisempfehlungen für 3 unterschiedliche Produkte enthalten. Das seien 3 verschiedene Lebenssachverhalte bei denen die Beklagte jeweils neu der Vorwurf der Fahrlässigkeit treffe.

Hier kann man spekulieren, ob der Händler besser davon gekommen wäre, wenn er sich damals hätte verurteilen lassen, anstatt die Unterlassungserklärung abzugeben. Im Wiederholungsfall kann der Gegner dann die Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen Verletzung des Urteils beantragen, das übrigens dem Staat und nicht dem Gegner zufällt. Das Gericht hätte hier berücksichtigen können, dass es immerhin zwei Jahre lang keine Beanstandungen gab und wahrscheinlich wäre die Strafe geringer ausgefallen.

Kosten der Abmahnung
Die Antwortpflicht gilt gerade im Fall der sogenannten Drittabmahnung, wenn sich also die Abmahnungen ein und des selben Sachverhaltes durch verschiedene Wettbewerber häufen.

Wenn Sie z.B. auf eine Werbeanzeige mehrere Abmahnungen erhalten, müssen Sie auf alle antworten. Richtig ist zwar, dass es nach der zeitlichen Priorität geht. Auf später eingehenden Abmahnungen müssen Sie jedoch grundsätzlich nur mitteilen, dass sie bereits eine Unterlassungserklärung abgegeben haben. Übermitteln Sie dem Gegner eine Kopie der ersten Abmahnung und der abgegebenen Unterlassungserklärung. Dies ermöglicht ihm die Prüfung, ob die bereits abgegebene Unterwerfungserklärung ernstgemeint ist. Zu häufig wird mit Gefälligkeitsabmahnungen “befreundeter Wettbewerber„ getrickst. Deshalb muss die Unterlassungserklärung zumindest den gleichen Sachverhalt betreffen und eine angemessene Vertragsstrafe (meist 5.100 Euro) vorsehen.

Opferprivileg Wahlrecht
Bei Abmahnungen, die am gleichen Tag eingehen, können Sie wählen, welcher Sie nachkommen wollen.

Etwas anders sieht es mit der Verpflichtung zur Zahlung der Kosten aus. Die Details sind etwas komplizierter und die Rechtslage unterscheidet sich zunächst einmal schon danach, ob Wettbewerber oder Abmahnvereinigungen abmahnen.

Erste Fallgestaltung: Der zweite Abmahner ist eine Abmahnvereinigung
(z.B. die Wettbewerbszentrale)
Vereinigungen konnten sich für einen Kostenersatzanspruch früher überhaupt nur auf das Rechtsinstitut der sogenannten Geschäftsführung ohne Auftrag stützen. Typische Fälle, die eigentlich unter diese Regelungen fallen, war der Wasserrohrbruch im Haus des Nachbarn, der in Urlaub weilt. Der freundliche Nachbar, der hier Handwerker beauftragt, den Schaden zu mindern, hat Anspruch auf den Ersatz der Kosten. Er hat nämlich “Geschäfte„ im mutmaßlichen Interesse des Nachbarn geführt. Das gleiche soll gelten, wenn eine Wettbewerbsvereinigung in einer Abmahnung auf einen Wettbewerbsverstoß “aufmerksam„ macht. Diese nette Abmahnung ist laut Rechtsprechung im Sinne des Abgemahnten, der deshalb auch zahlen soll. Allerdings dürfen Abmahnvereinigungen nicht nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz abrechnen (jedenfalls dann nicht, wenn die Einschaltung von Anwälten nicht angebracht war, weil man selbst in der Lage sein sollte, die Abmahnung zu verfolgen). Die Kosten liegen meist bei den Selbstkosten und betragen zwischen 125,– Euro und 200,– Euro zzgl. MwSt.
Lag nun eine frühere Abmahnung mit entsprechender Unterlassungserklärung vor (der Gegenstand muss wirklich der gleiche sein), dann fehlte es dem Abgemahnten interessanter Weise am Interesse an einer Aufklärung. Er war ja schon aufgeklärt, so dass eine Kostenerstattungspflicht hier nicht in Betracht kam. Anders kann es natürlich aussehen, wenn man dem zweiten Abmahner nicht fristgerecht geantwortet hat und dieser z.B. bereits Anwälte mit der Erwirkung einer Einstweiligen Verfügung bei Gericht beauftragt hat. Diese Kosten hat man dann veranlasst, weil man seiner Antwortpflicht nicht rechtzeitig nachgekommen ist. Mit dem neuen UWG kann hier alles anders werden, denn nach § 12 der neuen Fassung sind dem Abmahner alle erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Da jetzt das neue Recht gilt, lässt sich wohl nichts mehr sparen.

Zweite Fallgestaltung: Der zweite Abmahner ist ein Konkurrent

Wettbewerber und Konkurrenten können Ihren Anspruch auf Kostenerstattung für die Anwaltskosten nicht nur auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag stützen. Sie haben durch die wettbewerbswidrige Maßnahme auch einen allgemeinen Schadensersatzanspruch, der Abmahnvereinigungen nicht zusteht. Das gilt leider auch bei Mehrfachabmahnungen:

Im Urteil des LG Köln vom 14.07.87 – Az.: 31 S 4/87, (GRUR 1987, 743) heißt es hierzu:

“Der Schadensersatzanspruch des durch eine schuldhafte, wettbewerbswidrige Handlung verletzten Konkurrenten nach UWG § 13 Abs. 2 a…erfasst auch die Kosten des von ihm mit der Abwehr des Wettbewerbsverstoßes beauftragten Rechtsanwaltes, die er regelmäßig für erforderlich halten darf….Dies gilt auch bei einer Mehrfachabmahnung, wenn der Verletzer bereits vorher einem anderen Wettbewerber gegenüber eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung abgegeben hatte, von der der später Abmahnende aber bei Einschaltung seines Anwaltes keine -zuverlässige Kenntnis hatte.“

Mehrfach zahlen 1x unterschreiben
Mangels Widerholungsgefahr muss gegenüber dem späteren Abmahner keine weitere Unterlassungserklärung abgegeben werden. Das Gericht billigte aber die Erstattung der Anwaltskosten aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu.

OLG München vom 04.02.88 – AZ. 6 U 3435/87 hierzu:

“Die zeitlich frühere Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber einem Dritten beseitigt lediglich die für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches notwendige Wiederholungsgefahr. Sie lässt dagegen den einmal entstandenen Schadensersatzanspruch (hier: Erstattung der mit der Abmahnung verbundenen Anwaltskosten) unberührt.“

Fazit in dieser Frage also: Gegenüber dem Wettbewerber lässt sich bei der Mehrfachabmahnung meist nichts sparen, wenn es um die Anwaltskosten geht. Abmahnvereinigungen sind hier nach der bestehenden Rechtslage zunächst schlechter dran. Sobald das neue UWG verabschiedet wird, sehen beide Fälle gleich aus. In beiden Fällen kann man allerdings durch rechtzeitiges und richtiges Reagieren die Abgabe weiterer Vertragsstrafeversprechen vermeiden.

Einstweilige Verfügung + Abschlusserklärung
Einem Abmahner können Sie auch eine Einstweilige Verfügung, die Sie bereits erhalten haben, entgegenhalten. Allerdings ist in diesen Fällen auch die sogenannte Abschlusserklärung beizufügen. Einstweilige Verfügungen regeln die Sachlage im Gegensatz zu normalen Klageverfahren nur vorläufig und nicht endgültig. Daher wird bei Einstweiligen Verfügungen häufig eine sogenannte Abschlusserklärung abgegeben, in der die durch die Einstweilige Verfügung ergangene Entscheidung als endgültig anerkannt wird und in der man gegenüber dem Gegner auf alle Rechtsmittel gegen diese Verfügung verzichtet. Geben Sie diese Erklärung unbedingt ebenfalls ohne gesonderte Aufforderung ab, wenn Sie eine Einstweilige Verfügung akzeptieren wollen. Ansonsten können weitere Kosten auf Sie zukommen, wenn der Gegner Sie durch einen Anwalt hierzu auffordert.

Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe?
Wen eine Abmahnung erreicht hat, der kommt häufig nicht daran vorbei, die verlangte Unterlassungserklärung abzugeben. Dann droht bei jeden Verstoß eine Vertragsstrafe ab 5.000 Euro aufwärts.

Unterlassungserklärung ohne Vertragsstrafe?

Es gab bislang eine einzige Ausnahme, bei der eine Vertragsstrafe nicht in die Unterlassungserklärung aufgenommen werden musste. Diese liegt vor, wenn es nicht um die Ausräumung einer bereits bestehenden Wiederholungsgefahr geht, sondern um die Ausräumung einer sogenannten Erstbegehungsgefahr. Ihr Wettbewerber hat also erfahren, dass Sie erst vorhaben, eine bestimmte wettbewerbswidrige Handlung zu begehen. In diesem Fall ist ebenfalls ein Unterlassungsanspruch gegeben und zur Ausräumung der Erstbegehungsgefahr genügt die Erklärung, dass das beanstandete Verhalten künftig unterlassen wird. Ferner sollten Sie im Anschreiben klarstellen, welche Vorbereitungshandlungen Sie rückgängig gemacht haben.

Erstbegehungsgefahr: Nie verteidigen!
Damit Sie nicht erst eine Erstbegehungsgefahr begründen, sollten Sie in Ihren Anschreiben nie darauf hinweisen, was Sie künftig alles unternehmen wollen oder dass Sie eigentlich Ihr Verhalten als richtig ansehen. Oftmals kann dies erst Anlass bieten, von einer Erstbegehungsgefahr auszugehen.

Aufbrauchfrist
In manchen Fällen lässt sich die Unterlassungserklärung auch um eine Aufbrauchfrist ergänzen. Dies ist in weniger schweren Fällen denkbar, wo der Unterlassungsschuldner etwa noch auf einer Reihe von vorproduzierten Werbemitteln sitzt und der Schaden sehr hoch wäre, würde man diese vernichten. Das Verlangen und die Gewährung einer Aufbrauchfrist ist kein “Gnadenerweis„ der Gläubiger, sondern eine inhaltliche Folge des insoweit eingeschränkten Unterlassungsanspruchs (vgl. dazu BGH WRP 1974, 851 f.). Sie können den taktischen Versuch machen ohne vorherige mündliche Abklärung eine solche Aufbrauchfrist in die Unterlassungserklärung einzufügen und im Anschreiben zu begründen. Die Vertragsklausel in der Unterlassungserklärung sähe dann wie folgt aus:

“Der Firma XY ist es gestattet, die entsprechenden Briefbögen binnen einer Frist von zwei Monaten ab Annahme der Unterlassungserklärung aufzubrauchen“.

Geben Sie bei dieser Klausel besser kein Datum an, sondern stellen Sie auf die Annahme abgeänderten Unterlassungserklärung ab.
Häufig schließt sich noch ein längerer Schriftwechsel an eine solche Abänderung an und Sie gewinnen hierdurch noch möglicherweise entscheidende zusätzliche Zeit.

Gerichtsverfahren Ordungsgeld
Wird keine Unterlassungserklärung abgegeben oder eine nicht ausreichende Erklärung angeboten, dann kann der Abmahner gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen. Man ist übrigens nicht verpflichtet, vorher abzumahnen, auch nicht nach dem neuen UWG. Unterlässt man eine Abmahnung, dann läuft man allerdings in Gefahr, dass der Gegner sofort den Anspruch anerkennt und bleibt auf den Kosten des Verfahrens sitzen.

Einstweilige Verfügung + Hauptsachverfahren
Der Abmahner hat zwei Möglichkeiten, gerichtlich vorzugehen: Am häufigsten ist der Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung im sogenannten Eilverfahren. Dies geht allerdings nur, wenn man sich mit Abmahnung und Fristen nicht zu viel Zeit gelassen hat. Ansonsten hat man durch sein eigenes Verhalten die Vermutung der Dringlichkeit widerlegt. Die zweite Möglichkeit besteht darin, gleich im “normalen„ Gerichtsverfahren zu klagen. Der Vorteil des Eilverfahrens liegt auf der Hand: Die meisten Gerichte entscheiden innerhalb von einer Woche nach Eingang des Antrages. Meist entscheidet sogar nur der Vorsitzende der angerufenen Kammer und fast immer ergeht die Entscheidung ohne Anhörung des Gegners. Es ergeht ein Beschluss, der entweder zur Begründung auf den Antrag verweist oder nur geringe Hinweise enthält. Dieser Beschluss wird dann vom Antragsteller selbst zugestellt. Meist geschieht dies durch Gerichtsvollzieher, der den Beschluss überbringt. Das gesamte Verfahren ist sehr fehleranfällig, was Fristen und die genauen Modalitäten der Zustellung angeht. Hier lohnt es sich manchmal, durch den eigenen Anwalt prüfen zu lassen, ob Formfehler begangen wurden, die die Einstweilige Verfügung unbrauchbar machen. Einzelheiten würden hier den Beitrag sprengen.

Die Einstweilige Verfügung einhält die Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro oder Ordnungshaft und den Unterlassungstenor, mit dem der Antragsgegner verpflichtet wird, künftig das angegriffene Verhalten nicht zu wiederholen. Das Ordnungsgeld muss Sie der Höhe nach grundsätzlich nicht mehr schrecken, als eine Vertragsstrafe. Dieses Ordnungsgeld fällt erst im Wiederholungsfall an, wenn es der Gegner bei Gericht beantragt und wird dann vom Gericht der Höhe nach festgesetzt. In der Einstweiligen Verfügung ist eben der maximal mögliche Betrag angegeben. Selbst das Rekord-Ordnungsgeld von C & A (1 Mio Euro) wurde drastisch herabgesetzt und fußte auf 4 einzelnen vorsätzliche Verstöße (am Schluss 4 x 150.000 Euro für allerdings auch beträchtliche Werbewirkung).

Verhalten n. Zustellung Einstweilige Verfügung
Wenn Sie die Einstweilige Verfügung zugestellt erhalten, haben Sie die Möglichkeit bei Gericht zu beantragen, dem Antragsteller eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer er ein “normales„ Gerichtsverfahren anstrengen soll (dauert dann länger und ist teurer) oder sie können Widerspruch einlegen. Dann erst kommt es zu Ihrer Anhörung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Gericht. Das Gericht kann dann die Einstweilige Verfügung wieder aufheben oder sie im Rahmen eines Urteils bestätigen. Gegen dieses Urteil wäre dann noch die Berufung möglich. Man kann auch schnell nach Anhörung der Meinung des Gerichts noch eine Unterlassungserklärung abgeben, so dass sich das Verfahren selbst dadurch erledigt. Um die Kosten des Verfahrens kommt man dann allerdings nicht herum.

Für das Widerspruchsverfahren gibt es übrigens keine Frist. Sie können also auch noch Monate später Widerspruch einlegen. Das verführt viele dazu, nach einer Einstweiligen Verfügung zu glauben, jetzt sei die Sache eben erledigt. Da die Einstweilige Verfügung jedoch die Verjährung nur solange hemmt, bis das Verfahren abgeschlossen ist, kann dies gefährlich sein. Die Verjährung im Wettbewerbsrecht beträgt nämlich nur sechs Monate ab Kenntnisnahme vom Verstoß und Verletzer. Der Antragsgegner kann z.B. nach sechs Monaten noch Widerspruch einlegen und braucht nur einen Satz, um die Verfügung aufheben zu lassen: “Der Anspruch ist verjährt.„ Damit man nicht gezwungen ist, eine “normale Klage zu erheben, hat die Praxis das Abschlussschreiben entwickelt.

Tipp: Entscheiden Sie sich schnell, ob Sie die Einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkennen wollen, sonst fordert Sie der Gegneranwalt erneut kostenpflichtig auf, eine sogenannte Abschlusserklärung abzugeben (Anerkennung als endgültige Regelung und Verzicht auf alle Rechtsmittel).

Einigungsstelle als Alternative
Der Gesetzgeber hat bei den Industrie- und Handelskammern sog. Einigungsstellen eingerichtet. Sie müssen dann Ihren Konkurrenten nicht zwingend vor Gericht ziehen. Auch dort lassen sich Wettbewerbsstreitigkeiten austragen. Sie können einen Abmahner auch auffordern, zunächst einmal ein Einigungsstellenverfahren durchzuführen. Einigungsstellen sind keine Schiedsgerichte und nicht befugt, den Streit zu entscheiden. Sie haben lediglich die Funktion zwischen den Parteien zu vermitteln. Durch die Anrufung der Einigungsstelle wird die Verjährung gehemmt. Allerdings bleibt es dem Abmahner unbenommen, trotz Einigungsstellenverfahren eine Einstweilige Verfügung zu beantragen.

Schadensersatz
Wir haben schon oben gehört, dass dem Konkurrenten (nicht dem Abmahnverein) auch Schadensersatzansprüche zustehen, wenn der Wettbewerbsverletzer vorsätzlich oder fahrlässig unlauter geworben hat. Es muss sich um einen direkten Wettbewerber handeln, der um die gleichen Kunden wirbt. Wettbewerber am anderen Ende der Republik, die von Ihrer (unlauteren) Werbung nur abstrakt betroffen sein können, haben auch keinen Schadensersatzanspruch. In der Praxis ist es höchst schwierig einen Schaden wirklich darzulegen und zu beweisen. Wie will man konkret ermitteln, wie viel Umsatzeinbuße die irreführende Werbeanzeige eines Konkurrenten wirklich gebracht hat? Das Gesetz kennt zwar Erleichterungen, denn der Richter darf bei genügenden Anhaltspunkten und Darlegungen (Sachverständigengutachten etc.) die Höhe des Schadens schätzen. Dennoch stellt sich hier häufig die größte Hürde für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches. Meist wird zunächst nur verlangt, dass der Verletzer anerkennt, das er aufgrund seiner Werbung verursachte Schadensersatzverpflichtungen generell anerkennt. Der Verletzte hat dann Zeit Indizien und Anhaltspunkte zur Schadensfeststellung zu sammeln oder später einen Betrag mit dem Gegner auszuhandeln.

Was Sie für die Zukunft beachten müssen:

Achten Sie in Zukunft sehr genau darauf, den Wettbewerbsverstoß nicht noch einmal zu begehen. Denn sonst wird eine vereinbarte Vertragsstrafe zur Zahlung fällig bzw. kann ein Ordnungsgeld auf Antrag gegen Sie verhängt werden.

Wichtig: Ändert sich die Gesetzeslage oder Rechtsprechung so, dass das abgemahnte Verhalten nicht mehr wettbewerbswidrig ist, müssen Sie im Falle eines verlorenen Prozesses nichts unternehmen; künftig dürfen Sie sich ungestraft so verhalten, wie es der neuen Rechtslage entspricht; im Falle einer akzeptierten Abmahnung die Unterlassungserklärung mit dem Vertragsstrafeversprechen gegenüber dem Abmahner schnellstmöglich kündigen. Erst dann dürfen Sie so handeln, wie es die neue Rechtslage erlaubt, ohne dass die Vertragsstrafe fällig wird.
Beispiel:

Sie haben im Januar 2001 eine Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafeversprechen unterschrieben, nicht mehr mit der Zugabe eines Kalenders beim Kauf einer Ledertasche zu werben – das war damals nach der Zugabeverordnung noch unlauterer Wettbewerb. Im Juli 2001 ist die Zugabeverordnung aufgehoben worden. Sie sind aber noch so lange an Ihre Unterlassungserklärung gebunden, bis Sie die Vereinbarung gekündigt haben. Werben Sie ohne Kündigung wieder so wie früher, müssen Sie die Vertragstrafe bezahlen.

Unterlassungserklärung kündigen?
Unter ganz bestimmten Voraussetzungen (bei Gesetzesänderungen, bei Änderungen der Rechtssprechung etc.) kann man die Verträge und ihre Bindung auch wieder los werden. Lassen Sie sich hier am besten beraten.

Rolf Becker
Rechtsanwalt

Mehr Informationen über meine Person und meine Tätigkeit als Rechtsanwalt finden Sie auf unserer Kanzleiseite www.kanzlei-wbk.de und auf www.rolfbecker.de

Wettbewerbsrecht, Werberecht, Markenrecht / Firmennamen / Titelschutz, Urheberrecht, also der so genannte „Gewerbliche Rechtsschutz“ bildet einer meiner Tätigkeitsschwerpunkte in unserer Sozietät

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